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建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同等。由于建设工程纠纷通常涉及的标的额较大、案情复杂、专业性较强，严格把控建设工程施工合同的合同条款，对建设工程法律纠纷风险防范工作有着重要意义。如下，笔者将从几方面简谈建设工程施工合同的审核要点。

要点一：注意审查合同所涉建设工程项目有否依法进行招标、招标要求及中标人/承包方主体资格

1、对于国家大型基础设施建设、公用事业、全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目、使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目，必须通过招标。

2、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释相关规定，如下合同或合同内容依法认定为无效：

• 承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；

• 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

• 建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；

• 承包人非法转包建设工程的；

• 承包人违法分包建设工程的；

• 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，视为背离中标合同实质内容；

• 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

要点二：注意审查工程的承包范围

• 建设工程合同约定的承包范围应当与招投标文件、发包图纸或工程量清单内容一致。

• 如工程施工内容有变更的，应注意保留双方签字认可的变更后的设计图、施工图或形成签证文件由双方签字确认。

要点三：注意审查组成合同文件的顺序

第一，需明确列明组成合同的文件；

第二，需明确文件的效力优先性，如排序在前者优先；第三，对于有补充协议的，要注明与合同正文效力一致。

要点四：注意审查对发包人、承包人派驻的项目管理人的权限设置

对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力、工程价款确认、施工内容变更（如设计变更、工程量增加或减少等）等事项，可以约定项目管理人不享有对该等权限进行决策/认可的权利，该等事项需经过发包人或承包人以书面文件加盖公章的方式认可后生效。

同时，在实践中应注意：

• 应当书面明确项目管理人的授权范围，对于超越项目管理人授权范围的事项，需由授权方盖章确认；
• 根据实际情况，可考虑在项目工程显眼位置公示项目人员架构和职权范围。

要点五：注意审查对安全文明施工的约定

安全文明施工的责任一般约定由承包方承担，但从保护承包方利益出发，可以约定一个兜底条款，如：因为发包方原因造成的安全文明施工问题，由发包方承担一切损失。

要点六：注意审查对于工期顺延的约定

• 对于工期顺延的原因的约定，除约定不可抗力外，还可对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令(停水停电)、地下物等因素造成的工期延误是否构成工期顺延，以及若构成工期顺延，顺延的标准如何确定进行约定。

• 注意工期顺延的程序性约定，如约定发生工期顺延情形的，承包方应当在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可。同时可增加“视为”条款，如发包方在约定期限内不予答复的，视为对工期顺延的认可。

要点七：注意约定对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序

• 承包人在程序上需先行自检，并在隐蔽或中间验收前，以书面形式通知监理工程师和发包人代表。双方可约定防水及室外装修等重要部位的施工先做样板，经发包人和现场监理验收后方可进行施工等。

• 通用条款内对于隐蔽工程和中间验收有具体约定，也可在专用条款中明确“正负零、封顶”等主要节点的验收要求。

要点八：注意审查合同价款的确定方式

根据住房和城乡建设部于2013年12月11日颁发的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条规定，建设工程施工合同的合同价款方式一般有如下三种：

• 单价合同。针对实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。

• 总价合同。针对建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款，主要是考虑建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程在工程量估价方面偏差幅度不会太大，对发承包双方而言，风险相对可控。同时对于承包方而言，如在建设规模较大、技术难度较大的建筑工程适用总价合同的，因客观环境发生变化的可能性加大，施工难度可能会因施工客观环境的变化而增大，从而导致承包方的施工成本增大，对承包方不利。

• 成本加酬金合同。这种方式主要是针对紧急救险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，因工程技术、结构方案和实际成本在签合同时尚未确定，导致造价不易控制，因此日常中发承包双方比较少采用这种方式。

要点九：注意审查工程进度款支付方式、时间及金额

工程进度款的支付方式、时间、金额应当明确约定，且合同用语应当清晰、明确、无歧义。在约定工程进度款的付款方式时，可约定按工程节点或完工工程量情况拨付相应比例的工程进度款。

要点十：注意审查关于工程变更的约定

合同中应当明确工程变更的确认流程。从发包方角度，可约定由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后，承包人须向发包人项目管理人提交书面报告，项目管理人审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后，方可作为调整合同价款的有效签证并在工程结算时支付。同时也可约定承包人逾期不提交书面报告的，视为不涉及工程造价增加；以及约定设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书，否则不视为设计变更。

要点十一：注意审查关于竣工验收和结算的约定

此阶段的一般程序设置：

• 组织验收；

• 交付工程；

• 交付竣工结算资料(视为条款、移交资料明细)；

• 审核竣工结算资料(审核时间、视为条款)。

此处需重点审查的是合同有无关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求。如作为承包方的，建议约定结算文件提交后，在约定时间内发包方不予答复的，视为认可竣工结算资料。

要点十二：注意对施工合同违约责任条款的审查

• 对于履约保证金(或保函)的具体内涵应当加以明确：何种情况下扣除、补足履约保证金、保函生效失效时间、履行保证金退还的条件、时间及利息约定等。

• 对于工期拖延的罚则：扣履约保证金、支付约定违约金及抵工程款等。
• 对于工程及相关资料交付的约定：发包人与承包人工程结算发生的任何异议，双方可通过法律途径解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包人应当履行工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料等合同义务的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的，发包人承担相应责任。
• 对于质量争议的约定：质量问题认定的中间机构设置和认定。
• 对于质保金的约定：质保期的期限、质保金返还的方式和利息支付问题。
• 对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。
• 关于工程违法转分包、挂靠的约定：主要是对罚则的约定。例如可约定工程不允许转包或者违法分包，发包人发现承包人违反本条规定转包或者违法分包的，有权立即解除合同，承包人并应承担由此给发包人造成的一切直接、间接经济责任，其中对于间接经济范围建议具体明确。

• 对于工程保修责任的认定：承包方不保修情况下如何处理和费用承担。

要点十三：注意审查争议解决方式的约定

建设工程合同可约定争议解决方式为诉讼或仲裁。若约定以诉讼为争议解决方式的，则应注意，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，属于专属管辖，当事人自行约定的管辖无效。

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